- Marco Jurídico:
La iniciativa privada está reglamentada en el Decreto 4533 de 2008 y tuvo origen inicialmente en el artículo 32 de la ley 80 de 1993.
- Tipo de Proyectos:
Los proyectos de iniciativa privada, pueden presentarse únicamente para la concesión de una obra pública, en donde las actividades a realizarse sea el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento de la obra pública propuesta.
Los proyectos de iniciativa privada podrán versar sobre obras nuevas (no necesariamente) y de manera adicional, permite la vinculación de proyectos de concesión existentes al proyecto de iniciativa privada, para lo cual se requiere que el actual concesionario participe desde un inicio en el proyecto de iniciativa privada.
- Oferta de iniciativa privada:
La ley establece que el proyecto de iniciativa privada debe presentarse a través de una oferta que se regirá por las normas relativas a la contratación estatal y que debe contener como mínimo la siguiente información:
1. La relación y descripción de las obras e infraestructura a construir.
2. El valor estimado de las mismas, así como de las actividades de administración, operación y mantenimiento.
3. La descripción detallada de las etapas del proyecto y el cronograma tentativo de obras.
4. Los estudios de prefactibilidad financieros, técnicos, jurídicos, prediales y de cualquier otra índole que sean necesarios y suficientes para sustentarla, incluyendo como mínimo los modelos financieros y la descripción de las obras.
5. La evaluación del impacto ambiental y social del proyecto.
6. Las condiciones financieras, técnicas y jurídicas de la oferta de iniciativa privada, incluyendo la remuneración del contratista, las fuentes de recursos y los aportes y garantías estatales requeridas, si es del caso.
7. La identificación y análisis de los riesgos previsibles asociados al proyecto.
8. La explicación de los beneficios económicos y sociales del proyecto, y de la forma como este se adecua a los planes de desarrollo.
9. Una presentación completa de la experiencia y la capacidad financiera del oferente. Lo que significa que además, debe incluir la información de capacidad legal del oferente y de cada uno de los integrantes del oferente.
10. El valor de los estudios realizados, estimado de conformidad con criterios objetivos de valoración de estudios y con precios de mercado.
11. En caso de que la oferta de iniciativa privada involucre un contrato de concesión en ejecución, incluirá la valoración de ajustada a las condiciones contractuales y a las normas de valoración de activos.
12. El oferente de iniciativa privada deberá presentar junto con su oferta, el valor de los estudios realizados, determinado de conformidad con criterios objetivos teniendo en cuenta los precios del mercado de la consultoría a costos reembolsables del sector público a que pertenece la entidad estatal concedente. El valor de los estudios presentado por el oferente será revisado por la entidad estatal concedente y podrá ser ajustado por esta en el evento que no cumpla con los criterios mencionados, antes de la definición de la viabilidad del proyecto.
- Quien puede presentarla?
La oferta de iniciativa privada puede ser presentada de manera individual, en consorcio, en unión temporal, en sociedad de objeto único, en promesa de sociedad futura o en cualquier otro tipo de asociación. Lo importante, es que quien presente la oferta de iniciativa privada, sea el mismo oferente que se presentaría en la licitación una vez declarada la viabilidad:
“Artículo 11. Participación del oferente de iniciativa privada en el proceso de selección.
El oferente de iniciativa privada que dio origen a la licitación podrá presentarse a la misma, acompañando toda la documentación solicitada en el pliego de condiciones. En el evento de que el oferente de iniciativa privada esté conformado por un número plural de miembros y se presente como proponente en la licitación, deberá estar conformado por los mismos integrantes del oferente inicial y podrá variarlos previa autorización de la entidad estatal concedente”.
- Procedimiento
Brevemente, el procedimiento es el siguiente:
- Radicación de la oferta de iniciativa privada ante la entidad pública competente.
- La entidad competente tiene tres (3) meses para estudiar el proyecto de iniciativa privada y puede solicitarle al interesado que amplíe los estudios y documentos que fundamentan la iniciativa o ella puede, ampliar por su cuenta los estudios necesarios. Si el oferente de iniciativa privada no entrega la información y estudios adicionales solicitados por la entidad estatal concedente, se entenderá que desiste de su oferta.
- Si los tres (3) meses no son suficientes, la entidad podrá suspender el plazo de estudio para poder contar con tiempo adicional para su revisión.
- Si revisada, validada y calificada la oferta de iniciativa privada la misma es viable, así lo informará al oferente y procederá a dar apertura a la licitación pública con la cual se adjudicará el proyecto. Se entenderá como viable aquella oferta de iniciativa privada que por sus características financieras, jurídicas y técnicas, sea conveniente y oportuna, se adecue a los planes de inversión y a las normas presupuestales y satisfaga necesidades contempladas en los planes de desarrollo.
- La entidad contará con seis (6) meses para la elaboración de los pliegos de condiciones, plazo que podrá ser ampliado por tres (3) meses más. Acontecido lo anterior y obtenida todas las aprobaciones podrá emitir la resolución de apertura de la licitación.
- A la finalización de la etapa de validación y como requisito previo para la apertura de la licitación, el oferente de iniciativa privada que elaboró los estudios deberá presentar una póliza que ampare la calidad de los estudios realizados por una vigencia mínima de tres (3) años, según lo determine la entidad estatal concedente, contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato de concesión que se suscribirá como fruto de la licitación. En cualquier evento, el oferente de iniciativa privada deberá responder ante el futuro concesionario por la calidad e idoneidad de los estudios que elaboró para la fundamentación de la oferta de iniciativa privada.
- En el evento en que el contrato se adjudique a un proponente diferente al oferente de iniciativa privada que dio origen a la licitación, el adjudicatario deberá reembolsarle al oferente de iniciativa privada el valor de los estudios que este haya realizado, en la forma, modo y plazo que se establezca en el pliego de condiciones.
- Si no existen más proponentes, el proyecto de iniciativa privada podrá ser adjudicado al oferente
- Desventajas de la iniciativa privada:
En términos generales, considero que no es una norma que incentive la propuesta de proyectos de iniciativa privada toda vez que:
- Quien la promueve no tiene una ventaja competitiva frente a los demás oferentes, diferente al reembolso del valor de los estudios y diseños. Es decir, no cuenta con una prelación frente a sus demás competidores.
- La información de propuesta de iniciativa privada no es confidencial y por tanto, es puesta en conocimiento de los demás oferentes durante el proceso licitatorio.
- Aun cuando a entidad dé la viabilidad de la oferta de iniciativa privada, la entidad estatal puede optar por no dar apertura al proceso licitatorio.
- La calificación como inviable de la oferta de iniciativa privada no impide que la misma obra pública pueda ser posteriormente objeto de licitación por concesión por la entidad estatal concedente, con base en sus propios estudios y con el cumplimiento de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
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- La entidad estatal concedente podrá, realizar al proyecto los ajustes y modificaciones que considere necesarios, siempre que no impliquen un cambio sustancial en el alcance y características del proyecto, y podrá establecer los requisitos de participación o elegibilidad que considere adecuados para el cumplimiento de los fines estatales. No se especifica que la elaboración de los requisitos de participación o elegibilidad, sean de forma tal que permitan la participación del oferente que presenta la iniciativa privada.
Aun queda mucho camino por recorrer en torno al interés que pudieren llegar a tener los eventuales interesados en torno a la presentación de las mismas y sobre todo, la posibilidad de que los mismos puedan ser llevados a cabo realmente a cabo, sin perjuicio que la entidad podría adelanar el proyecto inicialmente presentado como propio sin reconocimiento alguno en favor del inicial postulante.
En este sentido, estimo que el decreto emitido por el gobierno nacional debería ser más garantista en torno a evitar que este tipo de situaciones suceda y adicionalmente incentivar, mediante la prelación al oferente inicial durante el proceso licitatorio, toda vez que precisamente el hecho de presentar la iniciativa privada a un proyect que el gobierno no tenía vislumbrado o que de tenerlo vislumbrado por diferentes razones no había podido llevarlo a cabo, es un elemento que debe ser necesariamente reconocido y premiado al particular.
