LEY DE GARANTIAS PARA LA CONTRATACION ESTATAL.

A continuación se publica el concepto 2813 de 2009, mediante el cual el Consejo Nacional Electoral se pronuncia sobre el alcance de la Ley 996 de 2005, en torno a la aplicación de la Ley de Garantías en la Contratación Estatal.

Los aspectos a resaltar en el citado concepto del Consejo Nacional Electoral son:

1.- La Ley 996 de 2005 estableció en el artículo 33, restricciones a la contratación directa por parte de los entes del Estado - sin importar su naturaleza, régimen jurídico, su forma de organización, su pertenencia a una u otra Rama del Poder Público o su autonomía, durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones Presidenciales y hasta la realización en el evento de una segunda vuelta:

“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado".

2.- La anterior disposición tiene como únicas excepciones, las consagradas en el artículo 33 de la mencionada norma, la cual hace expresa referencia "... a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias."

3.- De igual forma, el artículo 38 de la Ley de Garantías, impide a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios,gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal,departamental o distrital, realizar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni podrán igualmente participar, promover o destinar recursos públicos de las entidades que se encuentren a su cargo.

4.- La limitación establecida en la norma, en concepto de Consejo Nacional Electoral, se predica de todo proceso de contratación diferente a la Licitación Pública.

Así las cosas, el CNE haciendo una aplicación extensiva buscando dar prelación a la finalidad de la ley concluye que, la prohibición de contratación no aplica única y exclusivamente para el procedimiento de selección denominado dentro de la normativa de contratación pública Contratación Directa, sino que por el contrario, se aplica a todo procedimiento de contratación o selección que no sea el de LICITACION PUBLICA.

5.- En virtud de todo lo anteriormente expuesto, las provisiones consagradas en los artículos 32 y 33 tendría aplicación a partir del día 29 de enero de 2010 hasta la realización de una eventual segunda vuelta.

Concepto 2813 de 2009.

ORGANIZACIÓN ELECTORAL
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL


RADICADO: 2813 DE 2009

ASUNTO: LEY 996 DE 2005 – LEY DE GARANTIAS ELECTORALES.

PETICIONARIO: JHON JAIRO PEÑA OCAMPO
DIRECTOR- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ASUNTOS JURIDICOS-GOBERNACION DEL TOLIMA

CONSEJERO PONENTE: Marco Emilio Hincapíe Ramírez

FECHA DE APROBACION: 19 DE AGOSTO
____________________________________

1. PETICIÒN

Mediante escrito radicado en esta Corporación el 27 de julio de 2.009, bajo radicado N0. 2813, el doctor JHON JAIRO PEÑA OCAMPO Director del departamento administrativo de asuntos jurídicos de la Gobernación del Tolima, formuló consulta en los siguientes términos:

Con la finalidad de obtener la claridad jurídica necesaria frente a las restricciones que en materia de contratación surgen para los Gobernadores en virtud de la aplicación de la Ley 996 de 2.005, de la manera más comedida nos permitimos plantear a Ud la siguiente consulta.

Dado que durante el año 2010 se llevaran a cabo dos jornadas electorales, esto es, la de Congresistas a desarrollarse el 14 de marzo y la de Presidente de la República prevista en primera vuelta para el 30 de mayo de 2010:

1) Frente a las limitaciones establecidas en los Títulos I y II (artículo 1 al 36) de la Ley 996 de 2.005. ¿Cuál es la vigencia de las restricciones en materia de contratación estatal previstas durante este periodo para los Gobernadores de Departamento?

2) Con relación a las elecciones para Congresistas ya citadas, ¿existe algún tipo algún tipo de restricción en materia de Contratación Directa para los Gobernadores de Departamento’

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia del Consejo Nacional Electoral.-

De conformidad con los artículos 265 de la Constitución Política y 39 de la Ley 130 de 1994, corresponde al Consejo Nacional Electoral servir de cuerpo consultivo del Gobierno y emitir conceptos interpretando las disposiciones relacionadas con las materias de su competencia. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto por el artículo 23 de la Constitución Política, el Consejo Nacional Electoral debe tramitar y responder las peticiones que le formulen las personas naturales o jurídicas, mediante los procedimientos, dentro de los plazos y con las consecuencias legales previstas en el libro primero del Código Contencioso Administrativo ( Artículos 5 y s.s), según se trate de una petición en interés general, de una petición en interés particular, de petición de informaciones o de formulación de consultas.

Como quiera que en el presente caso el peticionario pretende que se le absuelva una consulta, esta Corporación la responderá dentro de los términos y con los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido literal es el siguiente:

“El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las Entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”

3. FUNDAMENTO LEGAL

3.1 Ley Estatutaria De Garantías Electorales – Ley 996 De 2005.

La H. Corte Constitucional señaló mediante Sentencia C-1153 de 2005, Magistrado Ponente Marco G. Monrroy Cabra:

(…)
“Una ley de garantías electorales es, en síntesis, una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan. En suma, una ley de garantías debe hacer que quienes se presenten a las elecciones en calidad de candidatos, así como quienes acudan a ellas en calidad de electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realización de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningún tipo y la decisión del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para ocupar el cargo de autoridad que se disputa.

El proyecto de ley estatutaria de la referencia busca la realización de ese objetivo. En su mayor alcance, el proyecto regula la posibilidad de que ciertos servidores públicos participen en política. De acuerdo con el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, salvo los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad y los miembros de la Fuerza Pública, los servidores públicos pueden participar en política “en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”.

En su alcance restringido, el proyecto busca garantizar que las elecciones para Presidente de la República se desarrollen en condiciones equitativas y democráticas, de manera que todos los candidatos tengan igualdad de oportunidades de participar en la contienda. Finalmente, el proyecto pretende regular las mismas condiciones de acceso a los canales democráticos en el marco de un proceso de elección presidencial con posibilidad de reelección mediata o inmediata.

(…)”

Esta Corporación ha manifestado que de acuerdo a lo establecido en su artículo 1º de la Ley 996 de 2005 (reglamentación de la elección de Presidente de la República) tiene como propósito definir el marco legal en el cual se debe desarrollar el proceso electoral de Presidencia de la República, en el cual dispone:
“… Igualmente se reglamenta la participación en política de los servidores públicos y las garantías de la oposición”, se aplica en la época electoral y pre-electoral a la Presidencia de la República a excepción de las provisiones consagradas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, para los servidores públicos norma que amplia su aplicación a los demás comicios electorales.

3.1.2 Restricciones a la Contratación Pública.

La Ley 996 de 2005 estableció en el artículo 33 restricciones a la contratación directa por parte de los entes del Estado, aplicable durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones Presidenciales y hasta la realización en el evento de una segunda vuelta. No obstante lo anterior, señaló igualmente algunas excepciones a esas restricciones, anotando:

“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

(…)”


“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos.


(…)


Parágrafo inciso primero

Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios inter administrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)


Con relación al tema tratado, la Sala de Consulta y Servicio Civil, a través de Concepto 1738 del 6 de abril de 2006, señaló:

“…La finalidad de la norma, con base en la cual se entiende que la prohibición de la ley está encaminada a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, ya que esta posibilidad se da no sólo con la contratación regida por el derecho público sino también la regida por el derecho privado. Todo contrato que se celebre es una oportunidad que se le brinda al contratista, de vender sus productos, de prestar un servicio, de empleo para sus subcontratistas, etc., y esto es aplicable en cualquier entidad. Por eso advirtió la Sala, que a pesar de que siempre ha estado prohibido celebrar contratos con fines políticos, la ley de garantías, para evitar toda suspicacia que pudiera deslegitimar el proceso electoral, fue mucho mas allá y prohibió la contratación directa.

La definición de la contratación directa, que en la ley 80 de 1993 no es un procedimiento propiamente tal, sino un conjunto de métodos de selección del contratista particular que tienen en común que son diferentes a la licitación. Se hace notar ahora que hay unos de éstos que se hacen previa invitación pública con oposición de los oferentes, como en el de la menor cuantía con conformación dinámica de la oferta[1], otros en los que hay libertad de selección del contratista, etc. Entonces, esta Sala, tomando como criterio de interpretación la finalidad de la ley, conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio.”

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto 1712 de 2006, interpretó el alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, expresando:

“… los destinatarios de la prohibición en éste establecida son “la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía”, y que “Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993”.

4. CONCLUSIÓN.

Dentro de este contexto y de conformidad con lo señalado en los conceptos números 1738 del 6 de abril de 2006 y 1712 del mismo año de la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado y de acuerdo a lo manifestado en este último concepto en el que señaló que los destinatarios de las restricciones establecidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 1995, son todos los entes del Estado sin ser relevante su régimen jurídico, su forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra Rama del Poder Público o su autonomía.

En este sentido el artículo 33 de la citada ley, establece prohibiciones para la contratación directa por parte de todos los entes del estado, durante los cuatro meses anteriores antes de la elección presidencial.

Ahora bien y para dar respuesta a su primer interrogante nos permitimos precisar que teniendo en cuenta que el 30 de mayo de 2010 se realizará la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, la Ley de garantías electorales en lo que respecta a las provisiones consagradas en los artículos 32 y 33 tendría aplicación a partir del día 29 de enero de 2010 hasta la realización de una eventual segunda vuelta.

Con relación a su segundo interrogante y acotando que el 14 de marzo de 2010 se realizarán las elecciones de Congreso de la República es importante tener en cuenta que las prohibiciones consagradas para los servidores públicos en el artículo 38 de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales son aplicables desde el día 13 de noviembre de 2009, cuatro (4) meses anteriores a la elección de Congreso de la República, precisando que la ley no solo se refirió a la campaña para la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, sino que amplió la aplicación de la normatividad para los demás comicios electorales.

Cabe resaltar que el inciso primero del parágrafo del citado artículo, prohíbe a gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, celebrar convenios inter administrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

En este sentido es de acotar que el artículo 33 de la Ley 996 de 2.005 en su inciso primero, se aplica a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta y el inciso primero del parágrafo del artículo 38 se aplica para los demás comicios electorales.

OSCAR GIRALDO JIMÈNEZ
Presidente
(Ausente)

JUAN PABLO CEPERO MÁRQUEZ
Presidente ( E )

PROGRAMA ESTRATEGICO DE AUTOPISTAS - PROESA FASE I. CONPES 3612

El pasado 21 de septiembre, el Consejo de Política Económica y Social (CONPES) emitió el Documento CONPES 3612, el cual ratifica la relevancia de continuar con el Programa Estratégico de Autopistas que ha estructurado el gobierno nacional para mejorar la conectividad y comunicación del país, a través de la realización de nuevos proyectos de concesión, así como la adición de algunos de los existentes.

Con el citado documento, las directrices dadas por el CONPES son básicamente dos:

*Aprobar la adición y prórroga del Contrato de la Concesión Bogotá – Villavicencio dando cumplimiento a lo señalado en el Decreto 3460 de 2008 y la Ley 1150 de 2007, adición y prórroga que deberá en todo caso realizarse consideando la eliminación de las garantías de tráfico contenidas inicialmente en el contrato. Dicha adición y prórroga tienen como objetivo, el adelantar inversiones adicionales a la concesión existente, con el fin de asegurar la movilización permanente a lo largo de la vía, obteniendose con ello la operación del cien por ciento (100%) de su capacidad. La financiación de las actividades de mejoramiento y ampliación de la capacidad del corredor vial Bogotá – Villavicencio, requieren de aportes estatales hasta por un monto de $1.852.472 millones de pesos de 2008, de los cuales, $1.518.173 millones serán aportados por el Gobierno Nacional y $334.299 millones, serán aportados por la Gobernación del Meta.

* El segundo objetivo de este documento CONPES, es la viabilidad del proyecto Autopistas de la Montaña, que tiene como fin, el optimizar el transporte carretero y facilitar el comercio exterior, así como los flujos de productos y mercancías con destino al mercado nacional. Así las cosas el Proyecto Autopistas de la Montaña, contempla la ampliación de cuatro (4) corredores viales con una extensión aproximada de 900 km y la como la operación y mantenimiento de aproximadamente 1.251 km.

Para el desarrollo de este proyecto, el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Concesiones, designaron a la empresa de Interconexión Eléctrica S.A. ESP -ISA-, para que realice los estudios y la estructuración técnica, financiera y legal del proyecto vial en aras determinar la viabilidad del mismo. En cuanto a la financiación del proyecto, dado que el mismo se encuentra en este momento en la fase 1 - elaboración de los estudios y diseños, se han previsto inicialmente las siguientes necesidades de financiación: a) Aportes estatales por la suma de $ 1 billón de pesos; b) Aportes de la Gobernación de Antioquia por la suma de $600,000 millones y c) Aportes de la Alcaldía de Medellín por $400,000 millones de pesos constantes de 2008, todos ellos de pesos constantes de 2008.

Vale la pena precisar, que los aportes a ser realizados por el gobierno nacional provendrán de la aplicación de un programa gradual de enajenación de la participación de la Nación en Ecopetrol S.A., hasta por el 10% de su participación en dicha empresa.

Así las cosas, con la emisión del Documento Conpes 3612 se da una orientación más aterrizada a la ejecución del proyecto Autopistas de la Montaña y se define el mecanismo a través del cual, el gobierno nacional realizará la inyección de los recursos necesarios para la ejecución de tan importante obra.

ALEXANDRA JARAMILLO D.

Nota. Para conocer con mayor detalle el alcancde de cada uno de los proyectos así como sus inversiones, se sugiere la lectura del citado documento CONPES.

REGISTRO UNICO DE PROPONENTES. DIRECTIVA PRESIDENCIAL

A continuación se publica la Directiva Presidencial, en torno a la inscripción en el Registro Unico de Proponentes, la cual ha sido objeto de modifación con los Decretos 3083 de 2009, 2247 de 2009, 836 de 2009 y 4881 de 2008.

"Directiva Presidencial No. 7 de 2009


PARA: MINISTROS DEL DESPACHO, DIRECTORES DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, SUPERINTENDENTES, DIRECTORES DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, Y DEMÁS JEFES O DIRECTORES DE ENTIDADES DE LA RAMA EJECUTIVA DEL NIVEL CENTRAL Y DESCENTRALIZADO DEL ORDEN NACIONAL

DE: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

ASUNTO: Registro Único de Proponentes.

FECHA: Bogotá, D.C., 6 OCT de 2009


La reforma al Estatuto General de la Contratación Pública contenida en la Ley 1150 de 2007, que inició su vigencia a partir de enero de 2008, fortaleció el Registro Único de Proponentes, al otorgar mayor cobertura respecto de los obligados a inscribirse, y concedió facultades a las Cámaras de Comercio respecto de la verificación de la información presentada por los interesados, con el fin de que el certificado expedido permita a las entidades públicas contratantes contar con la información suficiente respecto a las condiciones habilitantes de sus proponentes, con el grado de certeza y veracidad que requiere un esquema de contratación eficiente.

El nuevo Registro Único de Proponentes (RUP) comenzó a regir el pasado 16 de enero de 2009, y ha sido reglamentado mediante la expedición de los Decretos 4881 de 2008 y 836, 1520, 2247 y 3083 de 2009, con el fin de establecer las pautas de registro, el procedimiento, los documentos a aportar, y los plazos para la transición entre el anterior sistema y el nuevo.

Con el fin de cumplir con la finalidad que se consagró en el RUP, se hace necesario que las entidades a las que se dirige la presente directiva, adopten las siguientes recomendaciones e instrucciones:

1. Las entidades estatales deberán exigir a los interesados en contratar, la inscripción en el Registro Único de Proponentes, salvo cuando se trate de la celebración de los contratos que expresamente el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 excluye de éste requisito.

2. Las entidades estatales expedirán las certificaciones y demás documentos señalados en el artículo 39 del Decreto 4881 de 2008, que los particulares les soliciten con el fin de adjuntarlos para el respectivo trámite del Registro Único de Proponentes.

Las entidades estatales deberán incluir en sus páginas web y en sus demás mecanismos masivos de comunicación institucional dirigidos al público en general, mensajes que alerten y recuerden sobre la necesidad de estar inscritos en el RUP para contratar con el Estado, y sobre el plazo establecido por el artículo 1 del Decreto 3083 de 2009 para realizar el trámite ante las Cámaras de Comercio. La fecha límite de inscripción es el 15 de Diciembre de 2009.

3. El Portal Único de Contratación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP, tendrá una alerta permanente con el fin de informar a todos sus visitantes sobre el contenido del numeral anterior.

Es imperativo que se realicen todas las acciones pertinentes para dar a conocer a los interesados en contratar con el Estado su deber de inscribirse en el Registro Único de Proponentes.

Firmado: Álvaro Uribe Vélez"

CONTRATOS ESTATALES: VERIFICACION A LOS CONTRATISTAS DE LOS APORTES DE SEGURIDAD SOCIAL

A continuación se publica por ser de amplio interés, el Concepto Jurídico emitido por el Ministerio de la Protección Social No.79311 del 13 de marzo de 2009, que consagra la obligación de verificación de los aportes por parte de los contratistas al Ministerio de la Protección Social, en los contratos estatales, como parte del cumplimiento de las obligaciones contractuales:

"MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto Jurídico No. 73911 Marzo 13 de 2009

Seguridad social contratistas

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la verificación de aportes a la seguridad social respecto de los contratistas. Al respecto. me permito señalar lo siguiente

Frente a los contratos de naturaleza jurídica pública, es decir de los celebrados por el Estado, debe señalarse que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular. de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia. estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas

Igualmente, el inciso 3 de la norma en comento, establece que cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago ele los aportes ele sus empleados a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal cuando éste exista de acuerdo con los requerimiento de ley., o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiere constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato En el evento de que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución

El articulo 23 de la Ley 1150 de 2007 " Por medio de la cual se introducen medidas pero la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre contratación con recursos públicos"., ha establecido lo siguiente

'ARTICULO 23 DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EL INCISO secundo y el parágrafo 1o del articulo 41 de la Ley 80 quedarán así

"Articulo 41

PARAGRAFO 1o El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de esto articulo. Deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal

En este orden de ideas, se tiene que la normatividad ya transcrita contempla la manera como una entidad pública debe efectuar la verificación de que su contratista se encuentra cumpliendo sus obligaciones para con la seguridad social y aportes parafiscales, de donde se infiere que toda entidad estatal respecto de todo contrato que celebre, no sólo de prestación de servicios, debe verificar que .el contratista se encuentra cumpliendo sus obligaciones y con ello pagando los aportes parafiscales y de seguridad social.

Debe señalarse que la retención de los aportes no pagados por el contratista se encuentra prevista para el sector público en el segundo inciso del artículo 50 de la Ley 789 de 2002. el cual contempla " En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema 01701 momento de la liquidación y efectuará el giro directo de cienos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes ele salud y pensiones conforme lo define el reglamento"

Así mismo y como ya se expuso el parágrafo 1 del articulo 23 de la Ley 1150 de 2007 contempla la posibilidad de que la entidad pública contratante condicione el pago derivado del contrato estatal al hecho de que el contratista acredite el estar al día en el pago de sus aportes a la seguridad social y parafiscales

De igual forma, es preciso indicar que el tercer Inciso del articulo 50 de la Ley 789 de 2002, establece la forma como debe acreditarse el cumplimiento de las obligaciones. para con la seguridad social y parafiscales por parte del contratista - persona jurídica, lo cual operará con la certificación expedida por el revisor fiscal o representante legal tal y como ha quedado anotado en dicha disposición.

En cuanto a los contratos de derecho privado. es decir aquellos celebrados entre particulares. debe señalarse que la obligación que tendría el contratante de verificar que el contratista está cumpliendo con sus obligaciones para con la seguridad social en salud deviene de lo indicado en el articule 23 del Decreto 1703 de 2002. caso en el cual ese contratante no podrá efectuar retención sobre lo no pagado por el contratista. toda vez que dicha posibilidad fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia No 13707 del 19 de agosto de 2004. En este evento, el actuar del contratante debe limitarse a dar aviso de la mora o no pago de aportes a la seguridad social al Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que dichas entidades efectúan las investigaciones y apliquen las sanciones administrativas que contempla en artículo 5 de la Ley 828 de 2003

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,

OFICINA JURÍDICA."

Proyectos de Iniciativa Privada. Cómo funcionan en Colombia?

• Marco Jurídico:

La iniciativa privada está reglamentada en el Decreto 4533 de 2008 y tuvo origen inicialmente en el artículo 32 de la ley 80 de 1993.

• Tipo de Proyectos:

Los proyectos de iniciativa privada, pueden presentarse únicamente para la concesión de una obra pública, en donde las actividades a realizarse sea el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento de la obra pública propuesta.

Los proyectos de iniciativa privada podrán versar sobre obras nuevas (no necesariamente) y de manera adicional, permite la vinculación de proyectos de concesión existentes al proyecto de iniciativa privada, para lo cual se requiere que el actual concesionario participe desde un inicio en el proyecto de iniciativa privada.

• Oferta de iniciativa privada:

La ley establece que el proyecto de iniciativa privada debe presentarse a través de una oferta que se regirá por las normas relativas a la contratación estatal y que debe contener como mínimo la siguiente información:

1. La relación y descripción de las obras e infraestructura a construir.

2. El valor estimado de las mismas, así como de las actividades de administración, operación y mantenimiento.

3. La descripción detallada de las etapas del proyecto y el cronograma tentativo de obras.

4. Los estudios de prefactibilidad financieros, técnicos, jurídicos, prediales y de cualquier otra índole que sean necesarios y suficientes para sustentarla, incluyendo como mínimo los modelos financieros y la descripción de las obras.

5. La evaluación del impacto ambiental y social del proyecto.

6. Las condiciones financieras, técnicas y jurídicas de la oferta de iniciativa privada, incluyendo la remuneración del contratista, las fuentes de recursos y los aportes y garantías estatales requeridas, si es del caso.

7. La identificación y análisis de los riesgos previsibles asociados al proyecto.

8. La explicación de los beneficios económicos y sociales del proyecto, y de la forma como este se adecua a los planes de desarrollo.

9. Una presentación completa de la experiencia y la capacidad financiera del oferente. Lo que significa que además, debe incluir la información de capacidad legal del oferente y de cada uno de los integrantes del oferente.

10. El valor de los estudios realizados, estimado de conformidad con criterios objetivos de valoración de estudios y con precios de mercado.

11. En caso de que la oferta de iniciativa privada involucre un contrato de concesión en ejecución, incluirá la valoración de ajustada a las condiciones contractuales y a las normas de valoración de activos.

12. El oferente de iniciativa privada deberá presentar junto con su oferta, el valor de los estudios realizados, determinado de conformidad con criterios objetivos teniendo en cuenta los precios del mercado de la consultoría a costos reembolsables del sector público a que pertenece la entidad estatal concedente. El valor de los estudios presentado por el oferente será revisado por la entidad estatal concedente y podrá ser ajustado por esta en el evento que no cumpla con los criterios mencionados, antes de la definición de la viabilidad del proyecto.

• Quien puede presentarla?

La oferta de iniciativa privada puede ser presentada de manera individual, en consorcio, en unión temporal, en sociedad de objeto único, en promesa de sociedad futura o en cualquier otro tipo de asociación. Lo importante, es que quien presente la oferta de iniciativa privada, sea el mismo oferente que se presentaría en la licitación una vez declarada la viabilidad:

“Artículo 11. Participación del oferente de iniciativa privada en el proceso de selección.

El oferente de iniciativa privada que dio origen a la licitación podrá presentarse a la misma, acompañando toda la documentación solicitada en el pliego de condiciones. En el evento de que el oferente de iniciativa privada esté conformado por un número plural de miembros y se presente como proponente en la licitación, deberá estar conformado por los mismos integrantes del oferente inicial y podrá variarlos previa autorización de la entidad estatal concedente”.

• Procedimiento

Brevemente, el procedimiento es el siguiente:

1. Radicación de la oferta de iniciativa privada ante la entidad pública competente.

2. La entidad competente tiene tres (3) meses para estudiar el proyecto de iniciativa privada y puede solicitarle al interesado que amplíe los estudios y documentos que fundamentan la iniciativa o ella puede, ampliar por su cuenta los estudios necesarios. Si el oferente de iniciativa privada no entrega la información y estudios adicionales solicitados por la entidad estatal concedente, se entenderá que desiste de su oferta.

3. Si los tres (3) meses no son suficientes, la entidad podrá suspender el plazo de estudio para poder contar con tiempo adicional para su revisión.

4. Si revisada, validada y calificada la oferta de iniciativa privada la misma es viable, así lo informará al oferente y procederá a dar apertura a la licitación pública con la cual se adjudicará el proyecto. Se entenderá como viable aquella oferta de iniciativa privada que por sus características financieras, jurídicas y técnicas, sea conveniente y oportuna, se adecue a los planes de inversión y a las normas presupuestales y satisfaga necesidades contempladas en los planes de desarrollo.

5. La entidad contará con seis (6) meses para la elaboración de los pliegos de condiciones, plazo que podrá ser ampliado por tres (3) meses más. Acontecido lo anterior y obtenida todas las aprobaciones podrá emitir la resolución de apertura de la licitación.

6. A la finalización de la etapa de validación y como requisito previo para la apertura de la licitación, el oferente de iniciativa privada que elaboró los estudios deberá presentar una póliza que ampare la calidad de los estudios realizados por una vigencia mínima de tres (3) años, según lo determine la entidad estatal concedente, contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato de concesión que se suscribirá como fruto de la licitación. En cualquier evento, el oferente de iniciativa privada deberá responder ante el futuro concesionario por la calidad e idoneidad de los estudios que elaboró para la fundamentación de la oferta de iniciativa privada.

7. En el evento en que el contrato se adjudique a un proponente diferente al oferente de iniciativa privada que dio origen a la licitación, el adjudicatario deberá reembolsarle al oferente de iniciativa privada el valor de los estudios que este haya realizado, en la forma, modo y plazo que se establezca en el pliego de condiciones.

8. Si no existen más proponentes, el proyecto de iniciativa privada podrá ser adjudicado al oferente

• Desventajas de la iniciativa privada:

En términos generales, considero que no es una norma que incentive la propuesta de proyectos de iniciativa privada toda vez que:

• Quien la promueve no tiene una ventaja competitiva frente a los demás oferentes, diferente al reembolso del valor de los estudios y diseños. Es decir, no cuenta con una prelación frente a sus demás competidores.

• La información de propuesta de iniciativa privada no es confidencial y por tanto, es puesta en conocimiento de los demás oferentes durante el proceso licitatorio.

• Aun cuando a entidad dé la viabilidad de la oferta de iniciativa privada, la entidad estatal puede optar por no dar apertura al proceso licitatorio.

• La calificación como inviable de la oferta de iniciativa privada no impide que la misma obra pública pueda ser posteriormente objeto de licitación por concesión por la entidad estatal concedente, con base en sus propios estudios y con el cumplimiento de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
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• La entidad estatal concedente podrá, realizar al proyecto los ajustes y modificaciones que considere necesarios, siempre que no impliquen un cambio sustancial en el alcance y características del proyecto, y podrá establecer los requisitos de participación o elegibilidad que considere adecuados para el cumplimiento de los fines estatales. No se especifica que la elaboración de los requisitos de participación o elegibilidad, sean de forma tal que permitan la participación del oferente que presenta la iniciativa privada.

Aun queda mucho camino por recorrer en torno al interés que pudieren llegar a tener los eventuales interesados en torno a la presentación de las mismas y sobre todo, la posibilidad de que los mismos puedan ser llevados a cabo realmente a cabo, sin perjuicio que la entidad podría adelanar el proyecto inicialmente presentado como propio sin reconocimiento alguno en favor del inicial postulante.

En este sentido, estimo que el decreto emitido por el gobierno nacional debería ser más garantista en torno a evitar que este tipo de situaciones suceda y adicionalmente incentivar, mediante la prelación al oferente inicial durante el proceso licitatorio, toda vez que precisamente el hecho de presentar la iniciativa privada a un proyect que el gobierno no tenía vislumbrado o que de tenerlo vislumbrado por diferentes razones no había podido llevarlo a cabo, es un elemento que debe ser necesariamente reconocido y premiado al particular.

DOING BUSINESS BLOG

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